我国商业秘密司法保护存在的问题及思考

内容摘要：本文旨在结合我国保护商业秘密的立法状况和司法审判实践存在的问题进行分析探讨,提出完善我国商业秘密司法审判的建议和措施,提高我国商业秘密司法保护的水平。

关键词：商业秘密  级别管辖  鉴定结论 责任主体

商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密作为一种有价值的商业财产，随着科学技术的发展和国际经济竞争的加剧，日益引起人们的关注和重视。近年来，侵犯商业秘密的案件急骤上升，尤其是因人才流动引发的侵犯商业秘密的案件呈现逐年增多的趋势。由于我国尚无专门的商业秘密法，对商业秘密的保护规定仅存在于一些单行的法律、法规和司法解释中，商业秘密的立法比较分散、条款比较粗糙且相互间漏洞较多，导致近年来审理商业秘密案件难度越来越大，司法实践中出现的新情况、新问题层出不穷。

一、我国商业秘密法律保护的相关规定。

（一）关于商业秘密的定义、构成要件及责任承担。

1、1993年颁布实施的《反不正当竞争法》第十条规定，“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。第二条规定，“本法所称的经营者，是指从事商品经营营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。

2、1997年修订实施的《刑法》第二百一十九条规定，“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人”。

3、1999年10月1日施行的《合同法》第四十三条规定，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。

4、1995年1月1日施行的《劳动法》第一百零二条规定，“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。

5、1992年7月14日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第154条规定，“民事诉讼法第六十六条、第一百二十条所指的商业秘密，主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密”。

6、2007年2月1日施行的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条对《反不正当竞争法》第十条第三款的“不为公众所知悉”、“能为权利人带来经济利益、具有实用性”、“保密措施”进行了规定。  

7、2008年1月1日施行的《劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。

（二）关于商业秘密民事侵权行为与侵犯商业秘密罪的界限规定。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。、

（三）关于商业秘密案件法院级别管辖的规定。

1、刑事案件:1997年生效实施的《刑事诉讼法》第十九条规定“基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照本法由上级人民法院管辖的除外”。

2、民事案件：最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定，“反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件，已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理。
    （四）关于商业秘密案件启动鉴定程序的规定。

1、刑事案件：《刑事诉讼法》第一百一十九条规定，“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”，第一百二十一条规定，“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定”。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第五十九条规定，“对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定”。

2、民事案件：《民事诉讼法》第七十六条　当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。 当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。 最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定,“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出”，第二十六条规定，“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”。

二、我国商业秘密司法审判存在的问题

（一）刑事审判级别管辖错位。

鉴于知识产权案件的专业性和复杂性，我国专利、商标、著作权、植物新品种等知识产权一审民事案件，一般均由中级以上的人民法院管辖，具体由专门的知识产权庭审理，审理商业秘密民事案件的法官都是知识产权方面的专业法官,审理期限较一般普通民事案件长,但知识产权一审刑事案件一般均由基层人民法院受理,审理商业秘密刑事案件的法官却并非是知识产权方面的专业法官，而商业秘密刑事案件的审理期限却比商业秘密民事案件的审理期限短得多。中级以上的人民法院知识产权专业法官需要较长时间才能审结的商业秘密案件，却要求基层人民法院刑庭的非知识产权专业法官在较短的时间内就审结，其审判结果准确性与客观公正性受到质疑。

（二）刑事案件鉴定程序启动存在缺陷。

商业秘密民事案件的当事人有自行委托鉴定的权利，商业秘密刑事案件的侦查机关和审判机关均有委托鉴定的权力，但对于犯罪嫌疑人、被告人或者被害人没有自行委托鉴定的权利，只是规定侦查机关告知犯罪嫌疑人、被害人鉴定结论后，可以申请重新鉴定或者补充鉴定。另外，侦查机关委托鉴定的程序中，鉴定人员见不到犯罪嫌疑人的抗辩理由或举证材料，导致鉴定过程仅仅依据被害人单方的主张及相关材料进行，特别是判定技术信息及经营信息是否为公知信息，是否具有秘密性，是否相同或相似，必须有对方的抗辩证据，才能正确作出对比，否则，鉴定结论可能失去客观公正性，这也是目前知识产权刑事案件特别是商业秘密案件中委托鉴定所普遍存在的问题。 

（三）刑事案件与民事案件审理程序及结果相冲突。

最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十九条规定，附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在判决生效后另行提起民事诉讼。

 实践中，由于侵犯商业秘密的取证很困难，原告往往感觉到，在民事诉讼中，被告即使确实侵犯其商业秘密却苦于没有证据证明而败诉，但被告的人身自由受到限制时大多会自认事实，因此原告越来越多地倾向于通过公安机关的侦查，甚至通过刑事诉讼实现其取证的目的，然后，再通过一个侵犯商业秘密的民事诉讼获得赔偿。而商业秘密刑事案件应首先确定是否构成商业秘密，以及是否构成侵权的问题，刑事案件法官并非是知识产权方面的专业法官，且现行商业秘密刑事案件级别管辖存在问题，其审理结果的正确性在程序设计上得不到有效保证，而刑事案件的审理结果即成为民事案件审理的依据。实践中也出现过在先刑事判决认定构成侵犯商业秘密犯罪，而在后民事侵权案件中认定不是商业秘密而不认定侵权的现象。

（四）承担民事责任主体范围及救济程序不同。

根据我国《反不正当竞争法》、《合同法》等规定，侵犯商业秘密的民事责任主体仅限于经营者以及合同的当事人，经营者是指从事商品经营营利性服务的法人、其他经济组织和个人，然而该法对公司、企业内部职员侵犯商业秘密的问题却无规定，上述问题则在《劳动法》、《劳动合同法》中规定，现实生活中最多的，即因职员“跳槽”造成侵犯商业秘密的纠纷，需先经过劳动仲裁。

（五）民事诉讼程序对商业秘密保护缺乏规定。

商业秘密作为一种无形财产被侵犯，而导致权利人受损害引起纠纷时，应遵循怎样的诉讼程序，现行立法仅仅就是否不公开审理问题由民事诉讼法作出了规定，针对此类案件的特殊性，并无程序上的特别依据，如当事人在法庭上的举证方式；诉讼中如何防止商业秘密的灭失或损失；诉讼参与人如何保密证据等问题均没有法律规定。

三、完善我国商业秘密司法保护的建议

（一）制定我国的《商业秘密法》。

统一商业秘密的概念，明确界定商业秘密的构成条件，其中最重要的是明确商业秘密的属性，具体界定商业秘密的调整范围。

（二）出台商业秘密法刑事审判司法解释。 

审理侵犯商业秘密民事案件时，应当特别注意同一事实是否经过其他法律程序的处理或者正在其他法律程序的处理过程中。对于前者，应首先考虑民事诉讼程序启动的前提是否存在，如果同一行为已经刑事附带民事诉讼处理过了，则民事诉讼程序应当终结（通过裁定驳回起诉的方式实现），其次应采信在先程序认定的事实；对于后者，应当考虑民事诉讼程序是否应当中止。
        （三）长远来看，我国应当建立统一审理知识产权案件的上诉法院。将知识产权民事、行政和刑事案件统一至一个法院审理，只有这样才能最终解决当前侵犯商业秘密犯罪案件在审理中存在的诸多分歧。在目前法院体制不变的情况下，应当由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理总局等有关部门协商统一制定具体的关于侵犯商业秘密犯罪的认定标准和处罚原则，以便各部门在处理此类案件时有法可依，并随时发现问题，进行监督，以逐步规范此类案件的审理。